Assim como uma mulher que executa o mesmo trabalho de um homem deve receber idêntica remuneração, a mulher que comete um crime há de estar sujeita à mesma pena de um homem que praticou idêntico delito.
Do ponto de vista da teoria do renomado jurista Rawls, sua máxima toca a exigência de igualdade de tratamento como condição de justiça.
Rawls, em sua concepção de “justiça como equidade” (justice as fairness), defende que as instituições sociais devem garantir a cada indivíduo “um conjunto mais extenso possível de liberdades básicas iguais compatível com um sistema semelhante para todos”. (Enciclopédia de Filosofia de Stanford)
Além disso, ele sustenta que as desigualdades econômicas ou sociais são admissíveis apenas se beneficiam os menos favorecidos (princípio da diferença) e que cargos e posições estejam abertos a todos sob condições de justa igualdade de oportunidades. (Fiveable)
Aplicando‑se ao tema, se mulheres reclamam igual remuneração por igual trabalho, invocam o princípio rawlsiano da igualdade de oportunidades e da igualdade de tratamento.
O salto que fazemos é estender esse princípio ao âmbito do dever‑ser penal ou sancionatório: se se exige igualdade na atribuição de direito, exige‑se também igualdade nas consequências jurídicas frente a condutas equivalentes.
A consistência normativa exige que não haja privilégio ou imunidade seletiva segundo gênero ou qualquer outra característica arbitrária (Constituição Federal, art. 5º, inciso I).
Do lado de Robert Alexy, jurista alemão renomado, a teoria dos direitos fundamentais propõe uma estrutura jurídica que combina liberdade e igualdade, mas sobretudo defende que direitos fundamentais não são regras absolutas imutáveis, mas princípios de otimização que podem demandar gradações, ponderações e aplicação proporcional.
Segundo Alexy, “as normas de direito constitucional são ou regras ou princípios; os princípios exigem que algo seja realizado na maior medida possível, e portanto são otimizáveis”.
Na obra A Theory of Constitutional Rights ele examina como os direitos à igualdade ou à liberdade operam em sistemas jurídicos constitucionais e como, por meio da ponderação ou proporcionalidade, se definem seus limites.
Assim, ao afirmar que “a mulher que comete um crime há de estar sujeita à mesma pena de um homem que praticou idêntico delito”, está‑se invocando, de modo implícito, o princípio alexyano da igual proteção jurídica, ou seja, que não haja discriminação de gênero no tratamento penal ou sancionatório.
A igualdade aqui não é mero formalismo: ela impõe que, diante de um valor constitucional (por ex., igualdade perante a lei), haja coerência entre o direito de exigir igualdade e o dever de sujeitar‑se às consequências de igual conduta.
Em termos alexyanos, se o direito à igualdade de tratamento está vigor, a negativa de aplicação simétrica das sanções implicaria violação do princípio e desequilíbrio no sistema.
Por fim, a reflexão conjunta dos dois autores mostra a seguinte dialética jurídica: reclamamos igualdade nos direitos — remuneração, oportunidades, reconhecimento — sob a égide das liberdades básicas rawlsianas e do princípio de igualdade alexyano e da Constituição federal, mas não aceitamos a mesma igualdade quando de trata de deveres e responsabilização por nossos atos. Nada mais hipócrita e cínico.
Para que a “igualdade” seja autêntica, ela deve atingir também o ônus ou a consequência jurídica de condutas, não apenas os privilégios.
A estrutura normativa exige paridade de situação — ou seja, não basta ter direitos iguais: deve haver obrigações iguais, consequências iguais. Do contrário, o sistema jurídico perde sua coerência, sua legitimidade e viola o próprio princípio de justiça que invoca.
Alex CIQUEIRA, Advogado criminalista especilizado na Lei Maria da Penha e defesas contra falsas acusações.
@ciqueira.adv